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⚖️ Stephen Palley – SEC vs Kik, Balance et réglementation dans l'espace cryptographique

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⚖️ Stephen Palley – SEC vs Kik, Balance et réglementation dans l'espace cryptographique

Brian Fabian Crain: Nous sommes donc ici avec Stephen Palley. Stephen a effectivement été sur le podcast avant il y a quelques années. À l'époque, il écrivait ce magnifique article intitulé «Comment poursuivre en justice un DAO» et c'était il y a exactement trois ans, en fait, le 13 juin 2016, et Stephen a été très éloquent dans le domaine de la blockchain. Il a écrit sur beaucoup de questions juridiques souvent assez critiques, vous savez, un peu critiques envers l’espace. Donc, il a été une voix bienvenue, une voix contrarian au moins. Et bien sûr, il se passe beaucoup de choses et nous avons récemment dû prendre des mesures. Nous voulions donc que Stephen se mette à la tâche et en parle un peu. Mais aussi quelques autres questions de réglementation, alors merci beaucoup de nous avoir rejoints, Stephen.

Stephen Palley: C’est un plaisir, je suis heureux d’être ici.

Brian: Alors dis-nous un peu. Ainsi, la dernière fois que nous nous sommes entretenus, vous vous occupiez principalement de droit de l’assurance et du droit de la construction, si je me souviens bien, puis vous avez changé de cabinet juridique et vous avez construit un cabinet de crypto-droit depuis lors. Comment ça s'est passé?

Stephen: J'ai donc cette drôle de pratique du droit où je sens que je suis vraiment à l'aise dans trois espaces à ce stade. L'un d'entre eux est une pratique dickensienne très ancienne du 19ème siècle, où j'aide les entreprises à collecter l'argent des compagnies d'assurance. Je suis un avocat spécialiste des assurances. Je négocie donc des polices d’assurance pour les grandes entreprises clientes. Et puis, quand les compagnies d’assurance ne paient pas, je les poursuis en justice ou je négocie, selon le cas, et je me retrouve donc face à de vieilles polices d’assurance dont certaines ont un langage qui remonte littéralement au 19ème ou même au 18ème siècle et prend dépositions de personnes au sujet d’un processus de placement d’assurance qui n’a absolument aucun rapport avec la crypto, mais ce qui est intéressant, c’est l’assurance, c’est vraiment la confiance qui est en quelque sorte la façon dont j’ai fini par me concentrer sur la crypto, une longue histoire Bref, nous en avons peut-être parlé la dernière fois mais j’étais en train de construire une plate-forme de résolution des conflits pour résoudre un problème de confiance dans les litiges et le règlement des conflits et j’ai trébuché sur Bitcoin en tant que solution technologique intéressante pour créer un règlement programmatique des conflits sans un intermédiaire? Ainsi, ma propre société de technologie, que je construisais il y a cinq ans et s'appelle maintenant Impasse Breaker, a été un échec. Je pratique très bien le droit, mais je ne savais pas comment créer une entreprise de technologie, mais j’ai appris à programmer assez bien, mais c’est ce qui m’a amené à aider les clients à développer la technologie. J'ai donc aidé un autre client avec une plate-forme publicitaire et les micropaiements posaient problème. Ce qui a également rendu la crypto-monnaie intéressante pour moi. C'était en 2015. Et oui, j'y suis allé, j'ai eu ma propre entreprise pendant un moment. J'ai rejoint Anderson Kill il y a trois ans, à peu près au moment de notre dernier entretien, et le cabinet, il y a environ un an et demi, m'a très gracieusement autorisé à créer une pratique de crypto-monnaie virtuelle axée principalement sur les litiges. Et aussi j'ai dit que nous devrions accepter Bitcoin et ils ont dit d'accord. Donc, l'entreprise a également béni cela. Nous utilisons Bitpay, ce n’est donc pas comme si nous prenions les clés et cela fait huit ou neuf mois que j’écris au travail avec The Block Crypto, qui est une merveilleuse plate-forme de chiffrement. , que je suis sûr que vous connaissez bien. Alors parfois, j'ai l'impression de porter un peu la plateforme d'un journaliste, ce qui est plutôt amusant. Le journalisme est un peu comme la loi, sauf que vous n’avez pas le pouvoir de citer à comparaître et que je me concentre principalement sur les développements juridiques dans l’espace, c’est un peu ce que j’ai fait en résumé depuis notre dernière conversation.

Brian: Bien sûr, il y a eu beaucoup de développements dans l’espace crypto, vous savez, les choses évoluent rapidement. Mais si vous aviez à donner, je ne saurais vous donner trois minutes de haut niveau sur les trois dernières années. Quels ont été selon vous les développements les plus importants et peut-être ceux qui vous ont le plus surpris, il s’agit de la réglementation et du droit de la cryptographie.

Stephen: Cela semble vraiment arrogant, mais honnêtement, je ne suis pas vraiment surpris. Je pense avoir prédit très précisément qu'il y aurait une répression réglementaire. Je ne suis pas la seule personne à l'avoir prédit, mais à un moment donné, j'ai eu l'impression d'être le gars devant un bar où il y avait des boissons gratuites et de la nourriture qui se trouvaient parsemées d'arsenic en disant, vous savez, tout le monde comme pendant le boom de l'ICO en disant, vous savez, réfléchissez peut-être à deux fois avant de manger tout cela. C’est comme si vous payiez un prix, mais que tout s’est passé comme prévu et je pense que nous verrons plus de cela. Je pense que 2019 se termine et que 2020 se termine, cela continuera. Je dois dire que je suppose que j'ai été un peu surpris de Tezos et quelle ampleur et quelle ampleur cela s’est répandu malgré le contentieux qui l’a impliqué. Je ne le voyais pas nécessairement, je pense que cela pourrait aussi finir par montrer que le contentieux et l’application de la réglementation ne vont pas nécessairement tout arrêter. Peut-être que ce projet en particulier a été un peu une surprise pour moi et je ne fais pas de prédiction sur la valeur ou le marché, je remarque simplement qu’il a apparemment continué à prospérer dans la technologie si j’ai entendu beaucoup de des éloges et peut-être que je n'ai pas vu cela venir nécessairement. Parfois, ce qui est intéressant, c’est d’essayer de comprendre l’impact des litiges et de la mise en application de la réglementation sur quelque chose qui est peut-être centralisé à certains égards, mais décentralisé à d’autres. Je suppose que j’ai aussi été un peu surpris de ne pas voir une sorte d’application publique liée à Ethereum. C’est un peu une surprise pour moi. Mais honnêtement pas tant que ça. La vente elle-même était à une époque où la technologie était nouvelle, obtenir Bitcoin n'était pas une chose facile pour les gens. Je ne suis pas sûr que tout le monde a bien compris ce qui s’était passé. Je pense que le Rapport DAO est presque en quelque sorte un point d'inflexion pour les régulateurs américains, en particulier pour la SEC. Mais vous savez que la plupart des choses se sont déroulées comme prévu. Il sera intéressant de voir comment Libra et Bitcoin se joueront sur les pistes parallèles. Je ne sais pas trop quelle est la bonne décision à prendre à ce stade. Je suppose que je l’étais aussi. Vous savez, je pense que nous allons parler de la Balance plus en détail. Je ne suis pas surpris qu’il y ait déjà eu des appels à des audiences du Congrès et je crois qu’un membre du congrès a déjà envoyé une lettre à la Balance pour lui dire de l’interrompre, de cesser et de s’abstenir. Il n’est pas surprenant que le congrès soit contrarié. Je veux dire que c’est le livre de base, vous savez, c’est une organisation qui ne reçoit pas beaucoup d’amour au congrès. Je suis un peu surpris de la rapidité avec laquelle je suis arrivé. C’est un peu mon récent qui me surprend.

Friederike Ernst: Avez-vous quelque chose de surprenant qui vous a surpris de manière positive parce que toutes ces choses que vous avez mentionnées sont un peu comme si je ne pouvais pas croire qu’elles avaient réussi à s'en sortir, hein.

Stephen: C’est incroyablement cool de pouvoir envoyer de la valeur partout dans le monde presque instantanément et de la convertir en Fiat presque instantanément. Prenez Gemini, par exemple. Brian, vous pouvez me faire parvenir un Bitcoin ou un Ether et je l’aurais dans mon propre portefeuille privé. savoir, disons 15 minutes. Je pourrais ensuite l'envoyer à Gemini et ils pourraient me virer de l'argent dans les deux heures. C’est incroyable. C’est aussi comme si nous voulons parler de positif, c’est drôle, vous devriez le dire parce qu’un bon ami à moi m’a fait remarquer plus d’une fois que les gens étaient plus comme un taureau que des ours. vos idées sont vraiment intéressantes, mais essayez peut-être d’être plus optimistes à propos de certaines choses, mais je suis qui je suis et je suis comme Popeye. C’est incroyable, littéralement, que dix ans après le livre blanc, nous tenons des auditions de congrégations où les gens parlent de ce sujet. Je suis allé à un événement à la SEC il y a 2 ou 3 semaines et la SEC est pleinement impliquée et intéressée par l'espace. Rappelez-vous maintenant que le livre blanc a 10 ans, en effet, et nous avons passé une journée entière avec des personnalités de haut niveau à la SEC, aux prises avec la technologie, sans se concentrer uniquement sur l'application de la loi, mais en réfléchissant à la manière dont elle pourrait être utile. Donc ce qui m'a intéressé dans l'espace, c'est en fait la technologie, pas la loi, je portais un chapeau de technologue quand j'ai découvert le Bitcoin et je suis toujours incroyablement optimiste quant au potentiel à long terme de l'argent programmable, de l'argent programmable poste à poste sans un intermédiaire sans fondation suisse. Je pense que je l'ai eu quand je l'ai vu et je pense toujours que cela a un potentiel incroyable. Je pense que nous avons parcouru un long chemin en 10 ans. Était-ce assez haussier pour vous?

Friederike: Ouais c'était assez haussier. Vous avez dit plus tôt que le rapport de DAO était en quelque sorte considéré comme un point d'inflexion de l'écosystème. Récemment, la SEC a pris des mesures contre un certain nombre de projets. Plus récemment contre Kik. Pouvez-vous nous donner un peu de contexte sur ce Kik?

Stephen: Sûr. Ainsi, en 2017, peu de temps après l’OIT Kik de KIC, la SEC a apparemment ouvert une enquête pour déterminer si les jetons cédés par Kik étaient des contrats d’investissement et des valeurs mobilières régis par la loi fédérale américaine. Il s’agissait donc d’un processus assez long et compliqué qui impliquait des témoignages sous serment. documents et impliquent apparemment des millions de dollars en frais juridiques. Vers la fin de ce processus, à l'automne, le 16 novembre 2018, la SEC avait essentiellement conclu sa conclusion. Les avocats de Kik ont ​​été informés que nous avions décidé de recommander à la commission d'intenter une action en justice contre vos clients, Kik Interactive et Kin Foundation, alléguant des violations d'une partie de la législation américaine relative aux valeurs mobilières exigeant que vous enregistriez une garantie. SEC avant de le vendre au public. Je suis un peu trop simpliste. Cela s'appelait un avis Wells et aux États-Unis, une fois que vous recevez un avis, vous pouvez écrire une lettre à la soumission de Wells SEC pour tenter de convaincre la SEC de ne pas vous poursuivre en justice. Kik and Kin l'a fait et apparemment ce n'était pas bon. assez au moins aussi respectueux que Kik et la SEC les ont poursuivis en justice le 4 juin 2019 devant un tribunal fédéral dans le district sud de New York. La SEC a engagé une action en justice contre Kik Interactive, alléguant qu'elle violait la partie de la législation américaine relative aux valeurs mobilières sécurité avant de le vendre. C’est un très long procès, 49 pages. J’ai mes collants jaunes et toutes les parties intéressantes et vous savez, c’est comme si je croyais que Brian avait écouté un exposé avec CoinDesk que j’avais fait la semaine dernière. On m'a demandé combien de temps cela prendrait. Je veux dire un procès devant une cour fédérale de cette nature et complexité peut prendre deux à trois ans à résoudre. Il faudra peut-être encore un an ou deux avant qu'un appel soit interjeté, soit quatre, cinq ou six ans avant de parvenir à un règlement. Je sais que les gens de Kik ont ​​dit qu’ils étaient prêts à aller à la Cour suprême. Si la Cour suprême considère cela et décide de reconsidérer la Test de Howey La SEC a également de très bons avocats. Je suis sceptique sur le fait que cela aboutisse devant la Cour suprême, mais c’est certainement une possibilité. Mais vous savez, je pense qu’une des questions est que cette action en justice va nous éclairer sur la loi et l’application du test de Howey pour faire croire à l’avenir, je ne le pense pas. Pas dans un avenir proche de toute façon.

Brian: Je veux dire la question disons de porter cela à la Cour suprême. Alors est-ce finalement que la clarté serait obtenue? Quelqu'un va-t-il saisir la Cour suprême? La Cour suprême dit: d'accord, vous savez que le test de Howey doit être interprété de la manière suivante jetons ou pensez-vous que cela va se jouer d'une manière différente?

Stephen: Répondre à cette question nécessite un peu de cadre sur le fonctionnement du droit aux États-Unis. Le test Howey est un test qui provient d'une affaire de la Cour suprême et il existe une foule de façons différentes de créer le droit aux États-Unis, notamment en ce qui concerne le jugement, la jurisprudence, la common law, qui interprète les lois et c'est ce que le test Howey est, mais vous avez aussi des lois elles-mêmes. Vous avez donc le Securities Act of 1933, le Exchange Act of 1934, qui sont des lois fédérales. Ce sont aussi des lois. Ensuite, nous avons des agences administratives essentiellement comme la SEC, auxquelles la loi confère le pouvoir de promulguer des réglementations. Donc, vous avez des statuts. Vous avez des règlements. Vous avez des cas. Les juges ne décident que des affaires qui leur sont soumises. Donc, c’est théoriquement possible, bien qu’à mon avis, il est peu probable qu’une cour fédérale se prononce, vous savez quoi, le test de Howey et l’analyse du contrat d’investissement qui ne s’applique pas aux clés cryptographiques. Je ne vois pas pourquoi un tribunal dirait que c’est ce qu’il ya de si spécial dans cette catégorie d’actifs qu’un tel tribunal créerait une dispense pour une interprétation ancienne et établie de la Securities Act par un juge, c’est possible, mais cela semble peu probable. Il est plus probable que vous obteniez une «clarté réglementaire» ou une manière différente de dire que c'est une sorte d'exemption pour les jetons vers la Securities Act si vous agissiez devant le Congrès ou si vous aviez des exemptions créées par les législateurs des États parce que En plus de la complexité de la loi fédérale aux États-Unis, les choses sont encore plus amusantes parce que nous avons 50 États, le District de Columbia et certains territoires, qui ont tous leur propre pouvoir législatif et leurs propres tribunaux. C’est un système fédéral. Droite? La réponse courte est qu’il est peu probable que ce soit le cas qui va changer la donne de la terre de si tôt. Ce matin, j'ai lu un article sur un projet de loi qui modifierait les règles applicables aux investisseurs qualifiés aux États-Unis et permettrait aux personnes disposant de moins de revenus et d'actifs d'investir dans certains types d'actifs. C’est peut-être une réponse en quelque sorte à un changement de la législation sur le financement participatif, mais je ne vois pas la SEC créer une exemption générale pour les jetons à l’avenir. Je ne vois tout simplement pas cela comme relevant de leur compétence.

Friederike: Merci Stephen, peut-être rapidement pour le bénéfice de tous nos auditeurs, pourriez-vous nous donner une brève description de ce que le test Howey implique réellement et de ce qu'il détermine? Et comment cela s’applique peut-être avec un exemple de Kik pour que nous puissions y arriver.

Stephen: Certes, la Securities Act de 1933 et la Exchange Act de 1934 ont une définition des titres qui inclut un contrat de placement, contrat de placement n’est pas un terme défini. La Cour suprême, en 1947/1948, dans une ancienne affaire appelée SEC contre Howey, définit un contrat d'investissement comme un investissement de fonds dans une entreprise commune avec des attentes de bénéfices provenant uniquement des efforts de gestion ou d'entreprise de tiers, voilà la paraphrase mais c'est la base idée. Il s’agit donc d’un test en trois parties: les tribunaux de l’investissement de l’argent détiennent depuis un certain temps cet investissement que la crypto-monnaie peut être un investissement d’argent. L’argent ne signifie pas nécessairement une Fiat sanctionnée par l’État. Cela peut être Ether, Bitcoin, Brian Coin, Palley Coin, vous savez, il y a un gage Pally, en passant, je pensais qu'ils me suivaient, mais il s’agissait d’amitiés sociales décentralisées. Et puis, l’entreprise commune est fondamentalement une sorte de coentreprise si vous voulez un accord pour faire quelque chose ensemble, l’espoir de réaliser des profits uniquement grâce aux efforts de gestion ou d’entreprise de l’autre. Il existe en fait une assez bonne explication de la façon dont la SEC considère cela dans ce cas. Laissez-moi voir si je peux le trouver. En gros, selon la SEC, les investisseurs qui ont acheté des jetons Kin, Kik a vendu un produit appelé jetons Kin, les investisseurs qui ont acheté des jetons Kin par le biais de l’offre et dont les ventes de composants ont investi de l’argent dans une entreprise commune avec Kik et ils s’attendaient raisonnablement à obtenir des bénéfices grâce à: les efforts de gestion entrepreneuriale de Kik et de ses agents. Donc, fondamentalement, ils ont acheté des jetons de manière passive, espérant que quelqu'un d'autre ferait tout le nécessaire pour donner de la valeur à la chose. C’est tout. En résumé, ce genre de définition du contrat d’investissement s’applique dans l’espace investissement et non investissement. Maintenant, le test a été critiqué et les gens ne vous ont plus demandé de "clarté" en ce qui concerne la cryptographie. Je veux dire, je suppose que lorsque les gens demandent souvent plus de réglementation dans le crypto à un penchant libertaire, je m'interroge un peu parce que la bonne chose à propos de ce test de juge de common law est son droit dynamique? Ce n’est pas un test statique. Selon la SEC, il s’appuie sur des principes et s’applique aux faits et circonstances propres à une affaire donnée. Et vous savez, si vous vous sentez bien, je n’aime pas le terme jeton d’utilité. Il décrit quelque chose qui n’est pas un contrat d’investissement ni une sécurité. Vous pouvez penser que le jeton logiciel est une clé qui vous donne accès, par exemple, à une plate-forme de gestion des droits numériques qui vous donne accès à la musique ou, dans le cas d’Ether, vous permet d'écrire quelque chose l'utilité de la chose est la possibilité d'écrire maintenant dans une base de données décentralisée distribuée. Je sais que certaines personnes diront qu’il ne s’agit pas vraiment d’une base de données, mais appelons cela comme si cela vous donnait de l’éther, cela vous donnerait la possibilité d’écrire des données, non? Donc, les choses qui ont une utilité existante pourraient être des jetons. J'aime la chose qui me permet d'accéder à iTunes. Il existe un jeton logiciel quelque part qui me donne la possibilité d'accéder à cette bibliothèque pour accéder à mes chansons. Il n’ya rien sur un jeton en soi qui soit intrinsèquement une sécurité. Il n’ya rien sur un jeton qui soit par nature un contrat d’investissement. C’est la façon dont il est utilisé et je pense que la SEC est pleine de gens intelligents qui peuvent regarder à travers le labyrinthe dans le brouillard des livres blancs et chercher quelque chose pour ce qu’il est réellement et je pense que le problème que beaucoup de ventes de jetons ont eu et la Le problème évoqué par la SEC lors de la vente des jetons Kin par Kik était que, dans de nombreux cas, le jeton était vendu pour financer la création d’une chose qui n’existait pas encore, dans l’espoir que les personnes qui achèteraient ce jeton en profiteraient. à partir de cela. Ce n’est pas nécessairement une déclaration correcte du test Howey, mais c’est une déclaration correcte du problème commercial.

Friederike: Kik est donc une entreprise qui existait dix ans avant que le jeton ne dise, d'accord. Donc, ils avaient une application de messagerie qui était assez populaire pendant un certain temps auprès des enfants et des adolescents et ils ne réussissaient pas à la monétiser. De plus, elle perdait lentement les faveurs surtout parce qu'apparemment, il y avait des prédateurs d'enfants endémiques sur la plate-forme. Ils ont donc annoncé qu'ils allaient procéder à cette vente symbolique du jeton Kin, qui servirait de forme de paiement sur la plate-forme qu'ils allaient créer. Alors, quel est l’argument de Kin selon lequel il ne s’agit pas d’une sécurité?

Stephen: Eh bien, ils disent que c’est une monnaie et que la SEC n’a pas le pouvoir de réglementer la monnaie et que sa portée réglementaire est excessive et ils disent également que le test de Howey est effectivement obsolète et ne devrait pas s’appliquer à des cellules symboliques comme celle-ci. Ils ne disent pas non plus cela explicitement, mais j’essaie de me mettre à la place de leurs avocats et de veiller à la conformité de la SEC. Donc, si vous allez au paragraphe 7 du procès et pour les personnes intéressées, vous pouvez obtenir une copie de ce procès. Je suis à peu près sûr que ce site est disponible sur le site Web de la SEC. Au paragraphe 7, vous pouvez voir le thème qui traverse la plainte. Je cite: «Sur la base d’une piste financière de plus en plus réduite, Kik a décidé de s’orienter vers une entreprise totalement différente et d’essayer de réaliser ce que l’un des membres du conseil a appelé une passe de Hail Mary. Kik offrirait et vendrait 1 billion de jetons numériques contre de l'argent pour financer les activités de la société et une nouvelle entreprise spéculative. Pour ceux d’entre vous qui sont en dehors des États-Unis et qui ne sont pas familiers avec le football américain, un laissez-passer de Hail Mary décrit un coup dur pour un match de football. Comme s'il restait une seconde à la position du quart-arrière, vous savez d'un côté du terrain à l'autre côté du terrain en espérant qu'un des joueurs attrape le ballon et se rend dans la zone des buts pour remporter la victoire. Jeu. C’est un laissez-passer Hail Mary. Donc, en gros, ce que la SEC dit, vous savez, vous étiez une entreprise défaillante, vous deviez gagner de l'argent. Nous avons tous vos documents. Nous avons lu tous les emails. Il est clair qu’il s’agissait d’un projet d’investissement que vous utilisiez avec un langage de crypto sophistiqué, mais vous collectiez essentiellement des fonds parce que vous ne pouviez pas vous rendre sur les marchés des capitaux. Vous ne pouvez pas retourner chez vos investisseurs. Et je pense que si je répondais à cet argument, je dirais que c’est vrai que la société doit gagner de l’argent, non? Le temps passé en compagnie n’était pas bon. Cependant, ce n’est pas parce que les temps ne sont pas bons que la création d’un nouveau produit pour le rendre meilleur ne va pas de soi. Si tel était le cas, vous devrez poursuivre en justice toutes les entreprises en difficulté financière. Ce que nous avons fait, diraient-ils, est peut-être ce que nous avons fait, c'est ce que ferait toute entreprise intelligente face à une situation financière difficile. Nous changeons de technologie. Nous avons innové, nous avons pivoté, nous avons construit quelque chose de nouveau, et si vous voulez nous reprocher d’être tombés dans une période financière difficile, c’est un faux récit. C’est un récit injuste et c’est un récit que vous pouvez appliquer à n’importe qui. Vous ne pouvez pas nous pénaliser parce que nous avons essayé d’innover, c’est exactement ce que nous avons fait ici. C’est ce que je dirais et vous savez, s’ils regardent, ils peuvent bien voler mon argument, mais ce n’est pas un mauvais argument. Maintenant, la SEC raconte ce qui est intéressant dans ce procès de 49 pages, dont 46 pages sont des faits ou des allégations, l’histoire. 2 peut-être 3 pages décrivent les revendications légales. La SEC mise donc sur une histoire factuelle très solide qui appuie une théorie juridique très étroite et qui présente un intérêt tactique.

Brian: Quelle est votre prédiction? Comment, selon vous, cela va-t-il se dérouler?

Stephen: Ce n’est pas comme si, d’un point de vue factuel, le récit n’est pas un grand récit pour Kik, il utilise beaucoup le mot investissement. Il est fait référence à une réunion Bitcoin où le PDG de Kik a déclaré que les gens gagneraient beaucoup d’argent. Ils ont parlé de se faire inscrire sur les bourses. Citation intéressante et probablement une des pires. Dans un e-mail, un employé de Kik qui a avoué avoir reçu un courrier électronique à propos d’un autocollant reçu à propos des autocollants cryptographiques contenait une photo d’un blaireau tenant une boombox disant Let’Sam. C’était, je suppose, censé être l’un des éléments d’utilité où l’employé a déclaré que, en gros, cela n’était pas vraiment important. L’essentiel est de faire plaisir à notre service juridique et non aux utilisateurs qui sont en réalité des investisseurs et qui se moquent probablement de ce qu’ils aient obtenu un autocollant pour leur investissement de 10 000 $ dans Kin. Des choses comme ça n’ont pas l’air génial. Mais si vous défendez Kik, vous allez dire que tous ces faits ne sont pas pertinents. Peu importe ce qu’un employé a dit. Ce ne sont pas des avocats. Vous devez regarder la chose réelle. Il faut examiner le pouvoir de la SEC de réglementer l’espace. Vous devez regarder ce que c'est réellement. Alors ignorez tout cela. Et si vous faites cela, vous verrez que sa devise ne constitue pas une sécurité ou que le test de Howey est erroné et doit être mis à jour. Ecoutez, je veux dire qu’ils peuvent gagner si je pariais et je ne le ferais probablement pas, mais si je pariais à ce moment-là, sur la base de la plainte, c’est plutôt bien pour la SEC. Ma prédiction qui est totale, je suppose, je n'ai pas parlé avec les avocats des deux côtés. Mon hypothèse est la suivante. Je suppose également que cela n’a pas été réglé auparavant car la SEC en voulait trop, mais vous devez également comprendre comment cela s’est passé, généralement dans le cadre d’une action en justice si je prépare une action en justice contre une personne que je ne possède pas. des dossiers. Je n'ai pas leurs e-mails horribles. Je n'ai pas interrogé leurs témoins sous serment, la SEC l'a déjà fait comme lors des 18 mois précédant le dépôt de cette plainte, la SEC a envoyé des assignations à comparaître, interrogé des témoins, récupéré tous les dossiers, puis reçu l'analyse juridique de Kik sous la forme: leur soumission Wells. C’est pourquoi la SEC sait déjà que le cas de l’autre partie connaît déjà l’univers des documents. C’est inhabituel qu’un cas commence ainsi. Ils ne peuvent pas non plus traiter tous les cas et, s’il est vrai que vous savez, leurs ressources sont limitées par les budgets, c’est le gouvernement des États-Unis. Le fait que Kik puisse collecter cinq, dix millions ou vingt millions de dollars importe peu si la SEC souhaite en faire une priorité, elle dispose d’un budget beaucoup plus important qui dispose de ressources pratiquement illimitées si elle choisit de s'en prendre à quelqu'un et le fait qu’ils y soient parvenus signifie qu’ils pensent avoir une affaire très solide et c’est une plainte bien écrite. Je suis persuadé que les avocats de Kik écriront une requête en rejet très bien écrite, mais c’est un travail juridique de premier ordre. L’autre nuance intéressante est que, pour ceux qui suivent de près ce domaine du droit des litiges aux États-Unis, il ne s’agit pas d’un procès pour fraude sur titres. La SEC ne prétend donc pas qu'il y ait eu fraude ou inconduite intentionnelle. Ils disent que c'est une sécurité et que vous deviez vous inscrire, c'est une violation qui n'exige pas de preuve d'intention. Tout ce que vous devez montrer, c'est que c'était une sécurité et qu'il y avait un échec d'enregistrement période, point final. Je soupçonne que l'affaire va régler. Je devine, je peux me tromper.

Friederike: Vous avez déclaré que la SEC dispose en principe d’une somme illimitée d’argent pour poursuivre cette affaire. Kik est donc également inhabituel pour une start-up dans la mesure où elle dispose également de beaucoup d'argent. Alors, comment pensez-vous que cela aurait fonctionné différemment si Kik n’avait pas collecté cent millions de dollars il ya deux ans?

Stephen: De nombreuses autres sociétés ont collecté beaucoup d’argent d’une manière qui aurait pu enfreindre les lois sur les valeurs mobilières. C’était beaucoup d’argent et ils en parlaient beaucoup et ils ont dit beaucoup de choses en public qui, j'en suis sûr, ont retenu l’attention de la SEC. Je soupçonne que c'est le cas, donc les enquêtes sont privées. La SEC ne révèle pas leur existence pendant la phase d'enquête. J'imagine qu'il existe de nombreuses autres sociétés dont certaines collectent plus d'argent, d'autres moins, qui font également l'objet d'une enquête et qui ont peut-être examiné la question et bien réfléchi, mais nous ne voulons pas être impliqué dans un litige avec la SEC pour les quatre à cinq prochaines années et y voient un encouragement à s’installer. Ils ont en quelque sorte piqué la SEC dans les yeux en disant que nous allions créer, ils ont imprimé un site Web appelé Defend Crypto et ils ont essentiellement dit à la SEC de les poursuivre en justice, comme l’a fait la SEC.

Friederike: Peut-être pas les meilleures personnes pour narguer.

Stephen: Vous savez, si vous êtes vraiment je ne connais pas ces personnes. Je ne sais pas à quel point ils sont sincères dans leurs croyances. Mais si vous croyez sincèrement que vous n’avez rien fait de mal et que la SEC est prête à vous fermer, elle ne devrait pas le faire et vous avez les ressources nécessaires. Peut-être vous battez-vous. Parfois, le gouvernement a tort. Je veux dire que la belle chose à propos des États-Unis et l’une des choses que j’aime dans le métier d’avocat, c’est que le gouvernement dit que quelque chose ne va pas, cela ne veut pas dire qu’ils ont raison, vous pouvez vous battre. Maintenant, généralement, la SEC ne le fait pas sauf s’ils pensent qu’ils vont gagner, mais ils perdent parfois.

Friederike: Le rapport de DAO a été publié en 2017. Pensez-vous que tout ce qui s'est passé auparavant convienne, pensez-vous que la SEC interviendra après tout projet ayant vendu des jetons avant l'Ethereum ou les premières ventes de jetons DAP.

Stephen: Je n'ai aucune idée. Je spéculerais complètement. Je crois qu'ils ont cité le rapport de DAO dans cette poursuite.

Brian: Je veux dire, je me souviens d’avoir aussi lu des articles précédents de la SEC et il y avait toujours comme si nous avions publié le rapport de DAO, nous l’avions dit et vous l’aviez toujours fait et vous l’aviez fait par la suite.

Stephen: Oui, je pense que c’est vrai. Je pense que cela représente un peu un point d'inflexion et je veux dire que je retourne à la vente de jetons Ethereum, je ne me souviens plus du nombre de personnes ayant investi à l'époque.

Brian: Environ 10 000.

Stephen: Et vous deviez avoir Bitcoin pour investir non? Donc, vous deviez savoir comment configurer un portefeuille. Je devais travailler avec des clés privées. Vous deviez savoir comment obtenir un crypto. Il fallait savoir comment recevoir Ether. C'était très technique. Je ne pense pas que ce soit injuste pour un organisme de réglementation d’examiner cela et de dire: «Bien, techniquement, cela ressemble à une offre de valeurs mobilières, mais la réalité est peut-être que nous comprenons que le fonctionnement de l’essence et du gaz est peut-être une affaire de loisir le temps. Nous ne pourrons donc pas vous poursuivre pour cela. Je ne pense pas que ce soit une approche déraisonnable et que certains de mes amis présents dans l’espace pourraient ne pas aimer cela, mais je peux voir comment un organisme de réglementation pourrait envisager cela et dire: bon, c’était tôt. Nous ne le regardions pas. Peut-être que vous ne saviez pas ce que vous faisiez. Je suppose qu’ils avaient probablement un sens, mais ce n’est pas une conversation à laquelle je participais. Je pense cependant que, bien que ce rapport ait été publié, il devenait de plus en plus difficile pour les gens de prétendre comme ils ne le savaient pas. Et la SEC a en quelque sorte fait comme si elle avait augmenté la pression et je crois que c’est la première, il ya eu des règlements dans des cas de registres d’échec avec une variété de pénalités. C'est le premier procès devant un tribunal fédéral. La SEC peut donc vous poursuivre de deux manières si vous enfreignez les lois sur les valeurs mobilières. Elle peut par exemple engager des procédures administratives devant un juge de droit administratif. En gros, c’est un peu trop simpliste devant le régulateur, à droite. L’autre solution est de saisir un tribunal fédéral devant un juge fédéral. Le pouvoir judiciaire des États-Unis est une partie du gouvernement différente de celle des autorités de réglementation. C’est donc la première fois que je pense qu’ils vont devant un tribunal fédéral. en cas d'échec de l'enregistrement d'une vente de jetons. Les autres affaires concernaient essentiellement des ordonnances d'instance. Ils ont été des ordonnances de consentement dans une procédure administrative de la SEC. Ils ont en quelque sorte augmenté la pression et la sanction dans la pénalité qu’ils ont appliquée, et cela semble être une sorte de prochaine étape dans l’augmentation de la pression, si vous voulez.

Brian: Alors peut-être juste une dernière question sur le truc Kik. Vous avez indiqué que vous vous attendiez à un règlement ici ou que vous pensiez que ce serait probable. À quoi un tel règlement pourrait-il ressembler?

Stephen: Peut-être pas, mais vous devrez examiner les autres accords conclus par la SEC dans d’autres affaires. Une offre d’annulation sera probablement imposée, dans le cas où la SEC demanderait à Kik de donner aux gens la possibilité de revendre leurs jetons; ils seraient alors tenus d’enregistrer leurs rapports de fichiers. I suspect given the fact that they made the SEC file a lawsuit there’d probably be some sort of civil penalty that would be imposed. So basically think of it as a fine. They might also require repayment of certain amount of profits to the SEC. I mean given that it may be that the sanction is so onerous that Kik views it as they don’t survive if they settle in the terms of the SEC is requiring. That may be an issue that needs to be you know, that would have to be fleshed out and obviously it involves facts that I’m not privy to.

Brian: Thanks so much. Let’s talk about another thing that you know is often discussed but highly confusing when it comes to the US, the SEC approach, which is that they’ve said that, you know, Ether sale was basically security, but now it’s not the security and at some point this became not a security and I think they use the terms efficiently decentralized at some point ,now with Kik as well, right? They’re not saying that the token today is a security so it’s kind of unclear whether they consider it to be a security today, but I think it’s been the kind of premise of all of these people using the SAFT to race that okay security but then at some point it launches and they won’t be security anymore. So, how do you think that’s going to play out? Like, first of all, do you think there is going to be this process of you know going from security not security and how are we going to know when what is what?

Stephen: So I don’t think the SEC is ever squarely said in anything that is official that Ether is or is not a security or that the token sale was or was not a securities offering, there have been some statements that have come close to that. But I think they’ve been misinterpreted by certain people. There’s that the sufficiently decentralized business came out of a speech by William Henman last year. I don’t see any reason why something can’t start as a security and then become not a security. I certainly think that is possible in the case of Ether. It doesn’t to me look like it is a security at this moment in time as to whether or not the token sale was a securities offering I don’t think that, I’m not going to a pine on that. Maybe it was maybe it wasn’t will be up to the SEC to decide if it’s going to take any action within I believe there’d be a five-year statute of limitations, which is coming up pretty soon right . The thing about statute of limitations, of course is that can be told or that can be a state or prevented by private agreement. I think that this sort of latest round of enforcement activity and some of the recent litigation makes it difficult for people building new platforms to sell tokens for things that do not yet exist, sort of bottom line. It creates a layer of complexity that’s difficult in the United States. I don’t know if that really answers your question, but I guess I would say if you want to use a token like build a platform, sell the token. If you want to raise money, raise money. Can you raise money by giving people a promise to receive tokens in the future with the expectation that the tokens may not be securities. I suppose I mean talk to a good securities lawyer and by good securities lawyer I mean somebody who will tell you if you’re wrong. What you don’t want is somebody who’s going to just bless what you’re doing because you’re paying them a lot of money. You need to talk somebody who is willing to get fired for giving you candid advice. I like my good friend Louis Cohen who’s actually somebody I’d recommend that people consult with if they’re thinking about engaging one of these transactions. He made a really interesting point in that CoinDesk thing that we did last week and he’s made it on Twitter and I’ve had conversations with him about, what he’s pointed out is that in other jurisdictions token sales are governed by, you don’t have securities regulators looking at them, the laws that tend to apply are consumer protection laws. And that’s sort of an interesting model when you think about if you’re trying to find alternative ways to regulate these transactions or to ensure consumer protection in the United States. That’s more of a policy issue than a what can I do now, I guess what I would say is if you’re selling to people tokens with a promise of future utility, that is a securities issue that needs to be pinned down. I never liked the SAFT model it seemed confusing to me, but I don’t do transactional securities work. So it’s not those are not things that I ever necessarily blessed, but I certainly don’t see any conceptual reason why something can’t start as a security and become a non-security that doesn’t answer the question of what happens if let’s say you sell a token that is an unregistered security. It becomes a non security you still have liability for the unregistered Securities offering, that’s sort of a fundamental existential question and problem and I don’t know why anybody would want that.

Friederike: You said that in other countries regulators concern themselves more with consumer protection. Whereas the the SEC is mostly concerned with investor protection. Do you think this is a distinction that should be removed. Do you think the Howey test is still applicable as sensible to be replaced and if so by what because basically if you look at things that the regulator’s let people do despite the fact that they are universally agreed to be bad for you. So for instance just go take out a payday loan or something, that’s not forbidden

Stephen: It’s heavily regulated but sure.

Friederike: Yeah, it’s heavily regulated. So you said that in other countries regulators concern themselves mostly with consumer protection as opposed to investor protection like the SEC does, where do you see the difference between the two?

Stephen: That’s an interesting question. So if your focus is consumer protection, you might not have the same sort of limitations on who is able to put their money into a project. You might not have income requirements or sort of asset holdings requirements. You might focus more on avoidance of fraud as opposed to limiting who is able to participate in the funding of projects. Now, we do have obviously active consumer protection regulators in the United States both on the federal and state level. So you’ve got the FTC out of the federal level and on the state level, you’ve got similar regulators and got State Attorneys General who who enforce unfair deceptive practices. So some of those actually include carve-outs for securities for investor investment related claims. I’m not sure if that answered your question, but that I guess the question would be like, can you protect consumers by applying a framework that doesn’t require you to decide that a token is or is not a security. I’d rather focus on sort of overall consumer protection. Now I guess from the SEC perspective one of the ways that they achieve investor protection is by requiring not exactly transparency but disclosure, the reason why you have to file quarterly and annual reports, for example, or other reports with the SEC is so that your investors can understand what sort of the material facts about an enterprise and what risks are related to the investment. I guess the question would be is there something better about doing that within the framework, a rubric of consumer protection laws as opposed to securities regulation.

Friederike: So I guess what I’m getting at is there are many products that consumers can readily engage with that are difficult to understand and may lose you money and people are still entitled to engaging with them so they can go to a payday loan service. Or people can take out a loan against their credit card and you can smoke cigarettes. Whereas investing in securities is not only something that can be difficult to understand. It can also be something that is immensely lucrative. So in a way it could actually be seen as locking people out.

Stephen: Right. So the answer might be look we don’t want to lock people out we want to protect them against fraud. And in order to in order to broaden the pool who can people can participate, you know, maybe by putting twenty five dollars or a hundred dollars in a project we don’t want to rigidly apply securities laws so we’ll look to consumer protection laws instead. I suppose that’s a possibility. For that sort of change to happen in the United States you’re talking about years of lobbying and you know, I mean certainly in the broad scheme and scale of history that’s hardly an impediment to change. You know, it may take a little while longer than people would prefer.

Brian: So one of the interesting things is of course to look at, you know the US also in the kind of broader context of you know, the technological change and the regulatory landscape in the competition there. We’ve seen a bunch of things recently including US exchanges like Bittrex et Poloniex delisting a lot of coins for Americans and Binance has shutdown access and some other ones. At the same time we have new decentralized exchanges that you know still at this point, maybe usability and volumes pretty low but probably in a few years, you know, that will be a real alternative. So how do you think the US Regulators are going to deal with, you know, one, the international pressure and competition and two, just ways like decentralized exchange has to circumvent the rules.

Stephen: I don’t think the SEC will care necessarily that offshore exchanges are freezing Americans out of the ability to buy certain tokens. I just don’t think that that’s anything they are particularly concerned about. If there’s a desire for American investors / consumers to have access to other other sorts of asset classes that’s something that probably requires legislation or either specific legislation or legislative pressure on agencies. As far as decentralized exchanges, so I went to this thing at the SEC it was sponsored by Pin Hub, almost three weeks ago now and it’s clear that they’re grappling with decentralized exchange as one of the things that they asked a bunch of times, they were asking questions about custody and things that suggested that they’re they’re thinking about how peer to peer exchange without custodial intermediary. What that means and how that would work within sort of the framework of existing US Securities laws. I thought that was interesting. It’s certainly something that they are aware of familiar with the thinking about but I will say that just because you call something a DEX doesn’t mean that it is and we know that that’s their view because they shut down in effect the DEX 6 months ago in the United States. I can’t remember the name of the exchange. But just because you call it a DEX, like if it’s a DEX in name only but there’s really just a guy or a company in the middle they will view that as you know, potentially suppose a broker-dealer but someone who’s acting in an intermediary capacity.

Brian: Sure that was EtherDelta and I mean the argument there was okay it’s sort of a DEX but not really that decentralized. So there’s still this guy we can go after. And that’s of course what you exactly expect but then there will be DEX’s that are not like that. I mean, I think already there are some like, you know, Uniswap ou DutchX that are pretty genuinely decentralized.

Stephen: So they’re matching engines basically.

Brian: So Uniswap basically has almost like a smart contract that you can kind of like trade with so it has kind of a reserve of assets and then it always has a price and you can basically change one asset for the other, but there’s no order books, there’s no no kind of off chain entity that has to like match trades in something like that. So there’s no way to really shut that down.

Stephen: There’s no custody. EtherDelta also had no custody but I think there was still third parties that match trades. And they earned a fee.

Friederike: They had a centralized order book. I mean, this is also true for Uniswap and truly decentralized exchanges. They also take a fee, but they neither have custody nor maintain any sort of order book that matches trades with each other.

Stephen: Well, the SEC is paying attention. I mean, that’s probably the most maybe the most prescient in sight, you know, if folks are working in this space and they’re doing anything that looks like they are helping either selling securities or helping facilitate the trading of securities, talk to a good securities lawyer. That’s somebody who handles transactional securities work. That’s not an advertisement for me by the way. I don’t do transactional securities work, but call my buddy Louis Cohen. He’s quite good and there are plenty of other lawyers who are out there. But I think the lesson I take away on the transactional side is just because it’s new technology, just because you call it a DEX or peer-to-peer, it doesn’t mean that traditional securities laws don’t apply. It’s a good idea to ask and by the way just because you’re doing something on blockchain doesn’t mean that the regulator can’t figure out who you are.

Brian: So there’s another topic we wanted to talk with you and I think it’s very interesting and novel topic. And of course everyone’s been paying attention which is that Facebook is launching its coin now. I mean, it’s been kind of known for a while, but now there are details, Balance and there are yeah interesting structure there. And of course there will be interesting regulatory and legal issues. So what’s your take on Libra?

Stephen: So I guess Facebook would probably say it’s not really Facebook that’s launching it. But everybody in the world seems to think that it is it was kind of their concept right, and they created an association. I believe it’s going to be in Geneva right is where the Libra Association is, the Libra Foundation. You guys are in Switzerland, right?

Brian: I’m from Switzerland and I actually am in Switzerland at the moment. Oui.

Stephen: So I thought it was interesting that they used a Swiss Foundation structure though. I believe almost all of the companies involved in a project are American. So there are two takes, one is Facebook sees that there’s something really useful about being able to use money in app, right? In China, I haven’t been my understanding is if you want to pay for something, you’ve got to use WeChat. So there’s like a huge business opportunity. By the same token, no pun intended, Facebook has to look at it and think you know, if we try to launch our own money everybody is going to come down on this hard. We’re going to have huge regulatory risk. How do we get these rails? How do we get a payment rail and sort of cash within our app? How do we get consumer acceptance without taking on all of that risk? Well, let’s get other people who are involved in the space including Visa and MasterCard who’ve got relationships with merchants so they can socialize with with merchants, how do we create something that gets rid of some of our regulatory risk and also maximizes the ability to get people to accept this because I mean peer-to-peer micropayments one person to another in-app that is connected to money that you can actually use to buy stuff. It’s an incredibly powerful idea. Whatever you think of Facebook it is technology that makes sense. And these are also whether or not you use Facebook, whatever you think of the company or the companies involved, it is a massively scalable stack that is international that is always on that billions of people use, and one of the first things that happened was there was an immediate call for congressional hearings. I understand in Europe there’s been some governmental regulatory push back as well. I got to believe that they saw this predicted it and are prepared for it. I have no idea if it’s going to launch and be successful but these are companies that have a massive amount of money, aren’t scared of testifying in front of Congress and have really powerful really powerful tech. And most people I think I pointed this out and some tweets a couple of days ago. Most consumers don’t really care that these companies aren’t looking out for them and abuse or use their data for profitable purpose. So I think it’s a mistake to understate the likelihood of their potential success. I also believe that because they have an incredible amount of money they can work through some of the legal issues. You’ve got money transmission issues. You may be have Securities Law issues. You’ve got consumer protection issues, but you know, they’ve got armies of lobbyists and lawyers and they’ve got companies that can, like one of the key links is being able to socialize this technology with merchants and Facebook and Visa. Having them involved is pretty brilliant.

Friederike: Yeah, for sure. So I think it can’t be understated how much money is behind this. So if you look at Facebook alone Facebook’s cash reserves exceed the Ethereum ecosystem by quite a lot. So basically if you take the market cap of Ether plus all tokens that live on top of Ether that’s still less then Facebook actually has in cash reserve. So yeah, so there’s a lot of money behind this. So what do you think is the motivation for Visa and MasterCard to partake in this because currently they take to the tune of two to three percent per transaction, right? So do you think that that will carry through to this global coin model or do you think they have just realized that they won’t be able to bank on that forever?

Stephen: I mean all they had to do is pay 10 million bucks to a company of that size. It’s nothing like they find it in their sofa like it’s just not it’s not real money. It’s probably worth taking a look at, it does seem like it does feel like the future, the ability like micro payments on Facebook. Why would you not be willing to take a look at that if you’re Mastercard or VISA to experiment. They also have had, you know, MasterCard and Visa have had some litigation over payments and fees. I believe there was just an antitrust settlement in the last year for about six billion dollars by merchants against either Mastercard or VISA or both I don’t recall, so part of it is, I’m just sort of conceptualizing the idea in my own mind, part of it is can you create an offshore foundation that allows you to build rails you can monetize while at the same time laying off the regulatory and legal risk to that association. So can you have your cake and eat it too? I think that business problem for enterprises associated with public blockchain is you don’t have control over software development. You don’t know the quality of the data that is being incorporated into the block. So if you’re running a node, you don’t know what it is that you have. So I’ve been curious about the willingness or ability of enterprises when they really think about the risk to participate in public blockchain ecosystem. It’s not a question of sort of the utility of Bitcoin either by the way. It’s a question of how do Fortune 500 companies look at risk. It’s also not strictly speaking necessarily a kind of a traditional blockchain data model. I haven’t dug into those technical details yet. But this is sort of a way to if you think of Bitcoin is answering a question, how do we send money quickly or maybe Ethereum how do we create programmable money? If you think about sort of generically the question of how do we send money quickly over borders without significant fee? It’s sort of answers that question and you know the ability to do that within WhatsApp is massive, having a wallet that is a cash equivalent that doesn’t have any exchange rate risk, you know, if you can do that it’s a huge win. I don’t know about the antitrust scrutiny or a competition scrutiny that this will face by regulators but if you can thread that needle it’s a huge weight. If not, I mean, you know, the financial at the investment at this point is immaterial to the folks who are involved. I don’t necessarily buy that sort of meme of we want to bank the unbanked. I think if you want to be cynical it’s a sort of it’s a cynical use of a meme for profit taking companies. Maybe that’s what they really want to do. But you know a lot of the unbanked don’t actually have money to begin with. So I guess the question is does creating this unit of exchange make it easier for people to make money doing certain things maybe.

Brian: Absolutely. I think it would be very interesting to see what the regulatory issues that brings up and how does also will contrast with you know, pure blockchain projects because probably they will be quite different. Thanks so much for joining us today. It was great to dive into these things and we look forward to to keep following your work and of course, this is a topic that will keep on giving and I’m sure will be still speaking about it three years from now as well.

Stephen: My pleasure, sounds good.



Traduction de l’article de Epicenter : Article Original

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