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Que se passe-t-il et qu'est-ce que cela signifie pour Crypto? – Andreessen Horowitz

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Que se passe-t-il et qu'est-ce que cela signifie pour Crypto? – Andreessen Horowitz

Kik, l'application de messagerie sécurisée par Tencent, a collecté 150 millions de dollars en août 2017 dans le cadre d'une offre initiale de pièces de monnaie (ICO). Des semaines avant cela, la SEC a publié orientation que les ICO peuvent constituer des offres de valeurs mobilières illégales, il n’était donc pas surprenant d’apprendre que Kik faisait partie de la vague de assignations à comparaître la SEC a envoyé des projets cryptographiques l'année dernière. Mais en novembre dernier, la SEC a fait monter les enchères en informant Kik de son intention de poursuivre une action en justice pour violation des lois américaines sur les valeurs mobilières. Pourquoi est-ce important et que pourrait-il nous dire sur la mesure dans laquelle les régulateurs sont prêts à étendre les lois existantes pour atteindre les projets cryptographiques?

Compte tenu du peu d’informations accessibles et précises disponibles sur la manière dont les organismes de réglementation travail, je partage quelques réflexions – basées sur mes Contexte au gouvernement et dans le secteur de la technologie – sur la manière dont les enquêtes de la SEC se déroulent (dans tous les secteurs, pas seulement la cryptographie); l’utilisation du réseau peut avoir un impact sur le fait que la crypto-monnaie de Kik soit considérée comme une sécurité; et ce que l'industrie pourrait attendre ensuite.

Kik a soumis ce qui est essentiellement juridique bref En décembre dernier, dans le cadre d'un processus dans lequel, généralement, la SEC donne aux citoyens une chance de faire valoir leurs arguments avant de recommander une mesure d'exécution. Mais le délai de 180 jours pour que la SEC décide s'il y a lieu ou non d'engager une action en justice contre Kik est presque terminé. Les arguments avancés par Kik au cours de ce processus sont intéressants, car ils illustrent bien la façon dont l’ensemble du secteur traite une technologie émergente et où on ne sait toujours pas quelle réglementation sera appliquée et comment.

Premièrement, que fait la SEC et comment débute une affaire?

Organisme indépendant au sein du gouvernement fédéral, la SEC a pour fonctions principales de protéger les investisseurs; maintenir des marchés justes, ordonnés et efficaces; et faciliter la formation de capital. Pour atteindre ses objectifs, la SEC dispose d’une foule de réglementations que ses Division de l'exécution veille à ce que les personnes et les sociétés des États-Unis soient respectées. et outre-mer – du moins là où la conduite à l’étranger a un effet important aux États-Unis ou où des mesures importantes sont prises ici.

La plupart des enquêtes de la SEC sont informelles »questions en cours d'enquête”Ou“ MUIs ”, que la SEC peut ouvrir sans grande cause. Ils commencent de différentes manières: parfois, ils sont initiés à l’extérieur, par exemple à partir d’une plainte de pronostic ou d’un investisseur. Mais ils peuvent aussi provenir d’initiatives internes, souvent à la suite d’un reportage dans les médias ou d’un projet d’analyse de données interne. Ils peuvent aussi provenir d’aiguillages d’autres agences ou divisions de la SEC, tels que le Bureau de la conformité Inspections et examens, FINRA, les autorités de réglementation des valeurs mobilières des États, le Congrès, les départements de la justice ou du trésor.

L’une des premières étapes d’une MUI consiste à émettre demandes de documents, mais le respect de ces demandes est optionnel, contrairement à une assignation à comparaître. En fait, au stade MUI, le personnel de la SEC n’a pas encore le pouvoir de citer à comparaître. Les seules personnes qui doivent transmettre des informations sont des entités enregistrées auprès de la SEC, telles que des courtiers et des conseillers en investissement inscrits.

Quelques mois après l’ouverture d’une MUI, le personnel de la SEC décide s’il faut aller plus loin et, s’ils le font, la direction de la SEC doit approuver un «ordre d'enquête”(Rarement nié). La véritable importance de cette étape réside dans le moment où le personnel de la SEC obtient le pouvoir d'assignation à comparaître – et peut contraindre des documents et des témoignages sous serment de la part du sujet de l'enquête ou de toute autre personne susceptible de disposer d'informations.

Bien que les citations à comparaître devant la SEC ne fassent pas l’objet de bienveillance, il est faux de les assimiler à des mesures d’application ultimes. UNE assignation C’est simplement la manière dont la SEC recueille des informations, y compris auprès de tiers, de manière à pouvoir décider de poursuivre ou non les poursuites. Les destinataires d'assignation peuvent toujours demander une copie de l'ordonnance d'enquête officielle, mais peu en profitent ou savent qu'ils y ont droit. Les commandes ne fournissent pas beaucoup de détails, mais jetteront un peu de lumière sur le sujet de l’enquête. Et le personnel de la SEC fournira généralement une indication de son objectif lors des discussions ultérieures.

Si le personnel de la SEC décide qu’une enquête doit être ouverte, il voudra que sa cause soit aussi solide que possible au cas où elle aboutirait devant un tribunal. Ils peuvent donc émettre des assignations à comparaître supplémentaires ou interroger encore plus de témoins. Un ancien directeur de l'application de la loi auprès de la SEC avait l'habitude d'appeler cela «enquêter pour plaider en justice».

Le processus Wells, Kik et les arguments

Si, après avoir examiné les éléments de preuve, le personnel de la SEC estime que des mesures supplémentaires sont nécessaires, ils fournissent généralement un Wells remarque. Il s’agit essentiellement d’une lettre ou d’un appel informant le sujet que la SEC a pris la décision préliminaire de recommander une mesure d’exécution. L’idée ici est de faire en sorte que le sujet participe à un va-et-vient – que ce soit en déposant une déclaration écrite expliquant pourquoi ils ne sont pas une cible particulièrement intéressante, en exposant les raisons pour lesquelles la SEC pourrait perdre le procès, en demandant un entretien avec une autorité supérieure. ups, et ainsi de suite.

Une présentation convaincante de Wells peut en réalité amener le personnel à reconsidérer une mesure d'exécution prévue, et il a été estimé que cela se produit environ 20% du temps. Cependant, participer au processus va dans les deux sens: une soumission de Wells peut également aider la SEC à identifier les faiblesses de son propre dossier qu’elle peut tenter de résoudre avant d’intenter une action. Les déclarations contenues dans une soumission de Wells peuvent également être utilisées contre le sujet d’une enquête ultérieure.

Kik a participé au processus de Wells, mais il a rendu publique sa réponse et a ainsi informé la SEC de son intention de le poursuivre en justice. C’était inhabituel parce que le processus de Wells est généralement privé et que les parties ne le disent généralement pas à la SEC. Elles disent plutôt que l’affaire ne devrait pas être présentée. Cela soulève la question et incite davantage la SEC à décider si elle veut faire de cette affaire un exemple à suivre pour l’OIC, c’est-à-dire un cas test pour tenter de juger une question largement contestée.

Les arguments avancés dans le cadre de ce processus sont intéressants, car ils illustrent bien la manière dont l’ensemble du secteur traite une technologie émergente et où les réglementations qui s’appliqueront ne sont pas encore claires.

J’ai trouvé la soumission de Kik assez convaincante, en particulier du point de vue de quelqu'un qui observait et travaillait avec des entrepreneurs depuis un certain temps. Mais une chose que j’ai apprise au fil des ans, en particulier les greffiers de juges fédéraux, c’est que vous pouvez lire le mémoire d’une partie et penser «c’est tout, ils ont clairement l’argument gagnant»… seulement pour lire celle de l’autre partie et réfléchir » ça ne fait rien, en fait ce on a l'argument gagnant ". Nous n’avons pas encore le mémoire de la SEC pour évaluer leurs arguments – cela viendrait plus tard si et quand cela irait au tribunal – mais Kik a fait un bon travail en soulignant:

  • la consommation de leur crypto-monnaie, appelée «Kin», et son intégration avec les millions d’utilisateurs de Kik – c’est-à-dire usage;
  • ils ont toujours essayé de trouver une alternative à la monétisation basée sur la publicité pour des biens et services numériques – arguant que c’est le seul moyen de concurrencer les sociétés «FAANG»;
  • leurs efforts de conformité de bonne foi – complétés par le filtrage KYC / AML et OFAC, le paiement de taxes sur les revenus de vente de jetons et leur propre restriction dans certaines juridictions.

Les crypto-monnaies sont-elles vraiment des valeurs?

Kik avance un argument législatif simple mais radical, selon lequel tout les devises sont exemptées des lois sur les valeurs mobilières. Etant donné que le gouvernement a déclaré que les crypto-monnaies sont des monnaies, explique Kik, elles ne peuvent pas être réglementées comme des valeurs mobilières… la SEC doit donc être passive. Cet argument est basé sur la définition de “titres" dans la loi sur les échanges et la loi sur les valeurs mobilières. Fait intéressant, la loi sur les échanges explicitement exclut monnaie dans son définition de titres («Le terme« sécurité »désigne tout billet, action, action de trésorerie… mais ne doit pas inclure devise."). Mais la Securities Act n’inclut ni n’exclut la «monnaie» dans son libellé. définition de sécurité.

Les monnaies sont-elles exclues des valeurs mobilières au sens de la loi? La soumission de Kik ne traite pas de certains canons importants de construction statutaire ici – les règles à suivre pour aider les tribunaux à déterminer le sens d’une loi. Et vous pouvez difficilement les blâmer car il y a peu de chance que l’argument selon lequel la SEC n’exerce aucune juridiction sur les crypto-monnaies soit accepté, c’est pourquoi Kik ne fait que signaler l’argument qu’elle aurait probablement présenté devant un tribunal.

La question la plus intéressante est de savoir si la crypto-monnaie est légalement une monnaie?

Indépendamment du fait que la monnaie puisse jamais être une sécurité, la question la plus intéressante est de savoir si la crypto-monnaie est légalement une monnaie? À première vue, il semblerait difficile pour le gouvernement de prétendre que la Kin n’est pas une monnaie, étant donné que certaines de ses déclarations antérieures qualifiaient les crypto-monnaies de "monnaies". Par ailleurs, certains tribunaux ont statué que le terme «monnaie» signifie une monnaie légale, ce qui signifie qu'il doit être accepté s'il est offert en paiement d'une dette. Et pour le moment, bien que cela puisse être, Kin n’a pas cours légal. Attendez-vous à ce qu'un tribunal se penche sur le sens clair du terme «monnaie» pour résoudre cette question.

Où le Howey test venir?

L’argument plus prévisible selon lequel Kin n’est pas une sécurité relève du désormais familier Howey tester. Ce tester dit quelque chose est une sécurité s'il existe: (1) un investissement d'argent, (2) une entreprise commune, et (3) une attente de profits grâce aux efforts d'autres personnes.

Le meilleur argument de Kik semble être (2), qu’il n’ya pas d’entreprise commune entre eux et les acheteurs de Kin. Les tribunaux ont statué que la simple vente de quelque chose sans promettre davantage ne donne pas lieu à une entreprise commune. Selon les informations publiques que j’ai examinées, il n’est pas évident que Kik ait contracté une obligation contractuelle envers les acheteurs autre que de livrer les jetons. Une fois cette livraison effectuée, les détenteurs de Kin contrôlaient leurs jetons et pouvaient les utiliser à leur guise – que ce soit pour acheter des objets ou autrement. Et beaucoup l'ont fait. Kik a créé un marché ouvert et destiné à permettre un échange réel entre les participants. Kik ne participait donc pas nécessairement à toutes les transactions. Ainsi, la SEC pourrait avoir du mal à démontrer une entreprise commune entre Kik et les acheteurs de jetons – à moins qu'ils ne puissent prouver que Kik avait des obligations envers les acheteurs après la livraison de jetons.

Qu'en est-il de (3), l'attente de profits grâce aux efforts des autres? Dans sa réponse à Wells, Kik raconte une bonne histoire sur les utilisations de consommation, compte tenu de son intégration avec la plate-forme de messagerie, qui comptait des millions d'utilisateurs au moment de la vente de jetons. Apparemment, 20% des acheteurs de Kin ont relié leur portefeuille à Kik pour tout acheter, des jeux aux produits et services numériques. Le fait que certains participants aient acheté aussi peu que 9 cents de Kin semble également plus cohérent avec pour «utilisation» que pour «investissement».

Si je défendais l’affaire, je voudrais savoir combien les gens ont acheté de si petites quantités, car il s'agit là d'une preuve puissante d'utilisation consommatrice plutôt que d'un investissement. Je voudrais aussi recueillir les déclarations de plusieurs acheteurs qui ont acheté Kik à utilisation avec des détails sur Comment ils l'ont utilisé. Il est également tout à fait possible que la SEC dispose de plus de preuves à l'appui de cet argument. Pour autant que nous sachions, elle a interrogé des dizaines ou des centaines de personnes qui ont acheté Kin uniquement à des fins d'investissement. Et avec 10 000 acheteurs, il y aura sûrement des personnes dans les deux catégories d’achat à des fins d’investissement et d’achat à des fins d’utilisation.

Mais les preuves anecdotiques sur les raisons pour lesquelles les acheteurs ont acheté Kin n’ont pas plus d’importance que les preuves autour de ce que Kik a amené les acheteurs à attendre. En effet, la jurisprudence se concentre moins sur ce qui était dans un cas particulier. de l'acheteur l'esprit à l'époque, et plus sur ce que le vendeur «Offert ou promis» à ces acheteurs. La clé sera donc de savoir quelles déclarations peuvent être attribuées à Kik avant la vente – un excellent exemple de l’importance réelle des relations publiques, du marketing et des autres fonctions de construction d’entreprise dans de nombreux projets de cryptographie.

La loi se concentre moins sur ce qui était dans un particulier de l'acheteur l'esprit à l'époque, et plus sur ce que le vendeur «Offert ou promis» aux acheteurs

Kik a déclaré que son principal message marketing était axé sur l'utilisation de Kin plutôt que sur Kin en tant qu'investissement, ce qui est logique, car le projet ne fonctionnerait que si les gens utilisaient réellement Kin. Si cela est vrai, la SEC devra faire face à certains de ces faits:

  • 50% des participants à la vente de jetons ont acheté moins de 1 000 $ de Kin, ce qui semble plus compatible avec un argument d'utilisation consommante par rapport à un objectif d'investissement.
  • La manière dont Kik a structuré les choses a encouragé une large participation et découragé la spéculation, par exemple, en plafonnant le montant qu'une personne pourrait acheter pour que davantage de participants utilisent son réseau.
  • Elle a d'abord retardé sa vente de jetons pour assurer la fonctionnalité du réseau, en s'assurant qu'il puisse être utilisé maintenant plutôt que dans le futur.
  • Depuis la vente de jetons, le utilisation de Kin a augmenté.

Bien entendu, nous ne savons pas quels autres faits, documents et déclarations de témoins la SEC a obtenus dans le cadre de son propre processus d’enquête. Y at-il des courriels ou des témoins qui ont témoigné sur des faits qui contredisent le dépôt de Kik? Même les vidéos de la conférence parlent de l’OIC prévu, comme celle du PDG ici, peut. Si la SEC doit l'emporter sur Howey test, il faut espérer qu’il ya beaucoup plus de preuves à cet égard.

Que ce passe t-il après?

Dans un processus typique de Wells, de nombreux sujets optent pour règlement, soit parce qu’ils savent qu’ils vont perdre, parce qu’ils croient que se battre contre la SEC serait coûteux et distrayant, ou parce qu’ils ne veulent pas se battre contre leur principal organisme de réglementation et faire face à de plus lourdes sanctions.

Lorsque les faits sont objectivement mauvais – par exemple, le Equifax courriers électroniques d’un initié sur la manière dont il allait exercer toutes ses options avant que leur violation de données ne soit rendue publique – le règlement est probablement le bon choix. La grande majorité des affaires sont réglées, ce que la SEC sait et sur laquelle elle s’appuie, car il n’ya tout simplement pas assez de ressources pour traiter toutes les affaires si tout le monde choisit de plaider en justice. Habituellement, les règlements sont classés en tant qu’ordonnances administratives et sont automatiquement en vigueur. Moins souvent, les règlements sont déposés devant les tribunaux. Ces dépôts de règlement sont sujets à un examen très minime par les tribunaux et sont généralement approuvés.

Kik nous a dit dans sa réponse de Wells qu’il ne s’installait pas.

Donc, si les parties ne parviennent pas à s’entendre – ou si la SEC n’est pas convaincue dans le processus Wells – le personnel de la SEC recommande une action coercitive. je dis recommander parce que la division de la mise en application de la SEC ne peut intenter une action seule. Une majorité des 5 Commissaires doit voter pour procéder. La division de l'exécution écrit une note aux Commissaires recommandant une action, joint la soumission à Wells et doit être prête à répondre aux questions du Commissaire. La plupart des votes sont unanimes, mais à l'heure actuelle, il n'y a que 4 commissaires, donc il pourrait y avoir un vote par division.

Si le personnel de la SEC recommande l'application et qu'il y ait un vote par 2 divisé, une action d'exécution ne serait pas entreprise. Bien que ce soit un bon résultat pour Kik, cela laisserait ouverte la possibilité de futures actions de mise en application sur des faits similaires et ne fournirait aucune indication utile au secteur de la cryptographie. Dans le cas d'un vote 3-1, une action serait entreprise, bien que nous puissions également voir une contestation – les dissidents peuvent avoir un effet important signalant qu’il existe un désaccord de bonne foi sur les faits ou le droit au public, au Congrès et aux juges qui peuvent examiner la question dans le futur en cas de litige.

Quels sont certains des autres résultats potentiels ici? Kik's Wells pourrait persuader le personnel de la SEC que cette affaire n’est pas le meilleur moyen de prendre des mesures (sur la base des faits publiquement disponibles, j’estime que cela n’est pas le cas), et choisit donc de ne pas recommander de mesures aux Commission. Bien que certains aient laissé entendre que la SEC laisserait un œuf en surface, je ne suis pas d’accord. L’objectif principal du processus de Wells est d’avoir une discussion productive des arguments. Un tel résultat serait un excellent résultat pour Kik, mais également pour le vaste espace de cryptographie, en particulier si la SEC publiait un rapport exposant son raisonnement comme il l'a déjà été. avant.

Le règlement des deux parties est théoriquement une autre possibilité, mais cela semble très improbable étant donné les déclarations de Kik selon lesquelles elle poursuivra ce combat en justice – et contrairement à certaines startups, Kik dispose des ressources financières pour le faire. Néanmoins, un règlement ne serait pas un bon résultat ici car il laisserait d'importantes questions juridiques sans réponse.

Un règlement n'est pas une loi, seuls les tribunaux peuvent nous dire quelle est la loi.

Pourquoi devrait-on régler le problème aux entrepreneurs et aux autres technologues travaillant dans des domaines émergents? Parce que pour les affaires réglées, la SEC a beaucoup de poids dans la rédaction de règlements qui présentent «la loi» comme très noir et blanc. Un règlement de la SEC n’est pas une loi, seuls les tribunaux peuvent nous dire quelle est la loi. Il serait donc peut-être avantageux pour l’industrie de la cryptographie et de dissiper une partie de l’incertitude réglementaire si davantage de tribunaux prenaient en compte le droit des valeurs mobilières tel qu’il était appliqué à la cryptographie. Après tout, quelle pertinence la jurisprudence de 1944 – faite pour les sociétés avant l’ère du logiciel – signifie-t-elle en 2019, où nous avons maintenant des choses comme des organisations autonomes décentralisées?

* * *

L’affaire Kik est l’un des premiers exemples de questions intéressantes qui se jouent dans l’espace des crypto-devises, et nous verrons bientôt quelle est la position de la SEC.

L'une des idées fausses les plus courantes que j'ai entendue est que «la SEC va les mettre dans une combinaison orange». C’est faux, car la SEC ne peut que porter des affaires civiles. Mais ils peuvent saisir le ministère de la Justice, et parfois les deux agences introduisent des affaires parallèles (comme Theranos). Cependant, cela est rare car les affaires pénales nécessitent une intention criminelle et sont soumises au fardeau de la preuve qui nécessite le plus souvent la «preuve hors de tout doute raisonnable». La SEC n'a qu'à démontrer «prépondérance de la preuve", Ce qui signifie simplement qu'il y a plus de 50% de chances que les affirmations de la SEC soient vraies.

Tout cela n’a pas pour but de dissuader quiconque de construire des choses intéressantes! Il s’agit simplement de donner aux entrepreneurs un aperçu du processus de la SEC. Donc, en plus de regarder comment cette affaire se déroule, que pouvez-vous faire? Si cela se produit devant les tribunaux, attendez-vous à voir une variété de projets, fondations, organisations à but non lucratif et universitaires s'impliquer en déposant mémoires d'amicus. Un «amicus» est une personne qui n'est pas partie à l'affaire mais qui a un intérêt marqué pour le sujet traité. De tels mémoires sont devenus courants, en particulier dans les cas où il est important de soulever de nouvelles questions, et une bonne série de mémoires amicus peut être extrêmement convaincante pour les juges.

Mais au-delà de la simple observation de ce cas, la meilleure façon de naviguer dans des réglementations incertaines est de considérer comment vont les choses après le fait? Vous voudrez toujours pouvoir démontrer votre bonne foi, votre jugement de bon sens et votre raisonnabilité. Les cas où les gens sont capables de le faire sont très peu susceptibles d’être les meilleurs véhicules (ou les meilleurs) pour le gouvernement, alors tout devrait être considéré dans cette optique.

Les points de vue exprimés ici sont ceux de l’individu AH Capital Management, L.L.C. («A16z») du personnel cité et ne sont pas les vues de a16z ou de ses filiales. Certaines informations contenues dans ce document proviennent de sources tierces, notamment de sociétés de portefeuille de fonds gérés par a16z. Bien que provenant de sources considérées comme fiables, a16z n'a pas vérifié de manière indépendante ces informations et ne fait aucune déclaration relative à la précision durable de ces informations ni à leur adéquation pour une situation donnée.

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Traduction de l’article de Sonal Chokshi : Article Original

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